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何志鹏:国际法基本原则的迷失动因与出路
2017年10月27日 10:11 来源:《当代钱柜娱乐手机登录 》(长春)2017年第20172期 作者:何志鹏 字号

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  内容提要:

  中国国际法理论界和实践界长期高度重视国际法基本原则的地位和作用,一些国外的学者也曾对此进行专门阐述。然而,在国际法的实践、特别是国际司法实践中,国际法的基本原则却很少被专门提及,处于一种迷失状态。通过国际法的基本原则与《国际法院规约》规定的“一般法律原则”的对比,可以看出国际法基本原则存在着在法律渊源的列表中未能被正式规定的缺憾;通过对国际法的基本原则与近期被高度重视的“强行法”的比较,可以发现国际法基本原则的纯政治血统是其在国际法整体上趋向专业化、技术化进程中被边缘化的主要原因。道德驱动的政治决议与技术掩盖的利益导向进行博弈,后者取得了优势。然而,从未来出路看,具有权衡特征的国际法基本原则在当代国际法体系中具有指引、协调、整合的作用,满足国际法未来健康发展进程的需求,故而应赋予和提升国际法基本原则的地位,中国作为国际法的后发国家应继续高度重视并倡导国际法的基本原则。

  关 键 词:

  国际法/基本原则/一般法律原则/强行法/技术/政治

  标题注释:

  本文系教育部人文钱柜娱乐手机登录 重点研究基地项目“提升中国话语权与国际法律制度变革”(16JJD820010)的阶段性研究成果。

  一、问题的提出

  “国际法基本原则”(fundamental principles of international law)是贯穿于国际法体系中的指导性观念,它并不等同于可以被吸收到国际法中的、各国公认的“法律的一般原则”(general principles of law)。①很多国际法著作、特别是中国的国际法著作都阐述了国际法基本原则这一概念,②有些著作从对应“特殊原则”的角度,将之称为国际法的“一般原则”③,有些学者甚至直接对于这一问题进行专门的阐述,④此类论述中很多都认为国际法的基本原则具有普遍约束国际法的行为体和国际法律事务的约束力。然而,在国际法的操作和运行中,国际法基本原则被真正运用的机会为数甚少。⑤这种实践中的边缘化现象使得很多国际法论著甚至不讨论国际法基本原则的问题。例如,奥本海国际法、马尔科姆·肖的国际法、扬·克拉贝尔的国际法等重要英语国际法通论性著作都没有讨论这一问题;⑥罗萨琳·希金斯的国际法通论性著作《问题与进程:国际法及其使用》一书中讨论了习惯和国际组织的决议,却没有提到国际法的原则(包括基本原则和一般法律原则)。⑦伊恩·布朗利的《国际公法原理》第七版简洁地分析了“国际法的一般原则”;⑧詹姆斯·克劳福德修订的《布朗利国际公法原理》第八版仅用一小段讨论了“国际法一般原则”与各国认可的“一般法律原则”的关系。⑨一些中国学者晚近的国际法通论性著作(教材)也没有对国际法的基本原则进行专门的讨论。⑩虽然英国著名学者罗恩菲尔德对于国际经济法的阐述从经济学的比较优势原理出发,但并没有提出统领国际经济法律秩序的基本原则。(11)

  这种现象提出了一系列相互连接、令人疑惑的问题:国际法的基本原则在国际法的理论格局和实践过程中究竟处于什么地位?它和公认的国际法渊源是什么关系?国际法基本原则在国际关系实践中遇到的问题揭示了国际关系的何种特征?给了我们哪些启示?对于这一问题的关注和深思,特别是提出有说服力的分析和解释,对于理解国际法体系的现状,对于确立国际法有效讨论的基本话语模式,具有极为重要的意义。

  二、国际法基本原则的理论关注和实践疏离

  对于国际法所进行的体系性阐述中,经常会有作者对于国际法基本原则展开体系性的说明,有些甚至将其置于关键地位;然而这种情况仅仅表现为一种“思想上的重视”,在很大程度上没有转化成为实践,在社会实践中,很少有司法机构真正用国际法的基本原则来解决问题。

  (一)国际公法领域对国际法基本原则的研讨

  在国际法的成长过程中,基本原则曾经受到高度的评价。例如,早在1955年,施瓦曾伯格在名为《国际法基本原则》的著作中就认为,国际法的基本原则是从具体原则和规范中提炼出来的、其他原则赖以建立的原则。应具备三个特征:第一,对国际法至关重要;第二,包含较为广泛的国际法规则;第三,构成国际法的基础或者关键特征。(12)

  在国际法探讨问题时,很多中国学者高度重视基本原则。(13)例如,王铁崖教授认为,国际法的基本原则是“那些被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则”。(14)白桂梅教授撰写的《国际法》中阐述道:“任何一个国家的法律体系都有一些比较抽象的原则,这些原则或者规定在基本法中或者在某个具体领域或更加具体的方面的法律当中,它们构成整个法律体系及其部门的基础,起着指导整个社会的作用。”(15)黄瑶教授主编的《国际法》中论及:“每一种法律体系都有某些基本原则,这些原则被视为整个法律体系的基础,并对解释、使用和发展各种法律规定起指导作用。国际法也不例外。”(16)杨泽伟教授认为,国际法的基本原则在国际法上具有特殊地位、发挥重要作用,在此基础上引申发展出国际法的整个体系。(17)多数中国学者认同国际法的基本原则具有各国公认、具有普遍约束力、适用于国际法各领域、构成国际法基础这几个特征。(18)著名的国际法理论家和实践者安东尼奥·卡塞斯在其《国际法》中列出了“治理国际关系的基本原则”一章,并阐述了主权平等、不干涉他国内政外交、禁止使用武力和武力威胁、和平解决争端、尊重人权、人民自决6项,强调其重要性以及原则作为一个整体的意义。(19)英国学者沃恩·娄的《国际法》中以高度重视的态度单设了“国际法律体系的基本原则”一章,而且详细列举和解释了14项重要原则。(20)学者们在分析国际法基本原则的时候,都会高度评价《联合国宪章》第2条所确立的一系列原则,认为它们“不仅构成现代国际法基本原则组成部分,而且构成现代国际法基本原则的核心”;(21)这些国际法的基本原则“被各国接受”,(22)是当代国际法的基石。

  (二)国际法其他领域对国际法基本原则的归纳

  这种认可基本原则的方式,也被借鉴到了国际法的其他领域。例如,在经济交往领域的国际法基本原则,同样受到了很多学者、特别是中国学者的关注。中国学者陈安教授明确认为,“经济主权原则”、“公平互利原则”、“全球合作”、“有约必守原则”是国际经济法的重要规范。(23)与陈安教授非常类似,曾华群教授阐述了“经济主权”、“公平互利”、“合作发展”三项国际经济法的基本原则;(24)车丕照教授认为国际经济法的基本原则是“特别的国际经济法规则”、体现国际经济法的基本精神、适用于国际经济法的各个分支、具有强行法性质;并具体列举了“国家主权”、“平等互利”、“信守约定”三项。(25)徐冬根教授提出了“经济主权”、“公平互利”、“信守约定”等几项普遍接受、调整国际关系并构成国际经济法基础的国际经济法的基本原则;(26)张晓东教授也认为在国际经济法中存在着“国家主权和对其自然资源永久主权”、“公平互利”、“国际合作”、“履行国际义务”等几项原则。(27)余劲松、吴志攀主编的《国际经济法》列举了“国家主权”、“公平互利”、“国际合作以谋发展”三项原则。(28)与前者只有轻微的表述差异,王传丽主编的《国际经济法》列举了“国家对天然财富与资源的永久主权”、“经济合作以谋发展”、“公平互利”三项原则。(29)在分析国际经济行政法的体系的时候,朱淑娣教授提出了国家经济主权与国际经济合作、权利平等保护与正当程序、比例、诚信、公平等主要原则。(30)类似地,德国学者赫德根教授也认为,在国际经济秩序中,无歧视待遇、主权独立与协调、竞争监督、对发展中国家优待被有些学者解释为开放市场、消除国际贸易与支付往来的限制的基本原则,认为这样的原则能够导致提高就业水平、增加实际收入、优化生产要素的投入使用的目标。(31)类似地,条约法中有善意履约原则(32),当代领土法中强调实际控制原则(33),在对国际环境法的阐述中,很多著述也会列举并阐释污染者偿付、风险预防、“共同而有区别的责任”等原则。(34)

  (三)国际法实践界对国际法基本原则的疏离

  虽然国际法基本原则被众多学者认真讨论,但是国际司法的真正适用却非常少。1928年常设国际法院曾认为“违背约定导致赔偿义务是国际法的原则,甚至法律的一般概念。”(35)这仅仅是提及国际法的原则,而不是适用。在其他的案件中,国际法的原则的提法就非常少见了。虽然1977年,英国著名法官丹宁勋爵在裁判案件的时候提出了在司法过程中适用国际法基本原则的主张:“所有国家都对其表示同意,所以它是国际法的一部分。”(36)如果考虑这一案件是丹宁勋爵试图推动英国法从绝对豁免走向相对豁免的关键步骤,那么他此时使用国际法的原则来引领实证法发展的目标就非常清晰了。但是,此后的英国案件中直接采用“国际法的基本原则”判案尚未见到。

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